AACHEN. Der angelaufene DigitalPakt 2.0 bringt Schulträger erneut in eine rechtliche Zwickmühle: Einerseits verlangt das Vergaberecht strikt produktneutrale Ausschreibungen, andererseits müssen IT-Strukturen im Schulalltag zuverlässig funktionieren und an bestehende Systeme anschließen. Dr. Frank Schidlowski, Rechtsanwalt mit Schwerpunkt im Vergaberecht und langjähriger Berater öffentlicher Auftraggeber, analysiert in seinem Gastbeitrag die daraus entstehenden Spielräume und Grenzen. Anhand aktueller Rechtsprechung – insbesondere einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf – zeigt er, unter welchen Voraussetzungen Schulträger bei der Beschaffung von digitaler Infrastruktur bewusst von der Produktneutralität abweichen dürfen, ohne gegen Vergaberecht zu verstoßen.
Vergaberechtliche Vorgaben für die Leistungsbestimmung im Rahmen des DigitalPakts 2.0: Zwischen Gestaltungsfreiheit und Produktneutralität
Bund und Länder haben sich im Dezember 2025 auf den DigitalPakt 2.0 verständigt. Fördermittel stehen in den Jahren 2026 bis 2030 zur Verfügung. Ein vorzeitiger Maßnahmenbeginn wurde bereits zum 01.01.2025 vereinbart. Bereits begonnene Projekte sind damit auch förderfähig.
Wie bereits beim ersten DigitalPaktSchule unterfallen dem DigitalPakt 2.0 bestimmte Anschaffungen, darunter Vernetzung, WLAN, Lehr- und Lerninfrastruktur, Anzeige- und Interaktionsgeräte sowie Arbeits- und mobile Endgeräte. Die Schulen sind erneut an die strengen formellen Voraussetzungen des Vergaberechts gebunden. Insbesondere im Hinblick auf den Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung ergeben sich Fragestellungen bei der inhaltlichen Gestaltung des Vergabeverfahrens. Zwingt dieser vergaberechtliche Grundsatz dazu, auf die Angabe bestimmter Produkte bei der Ausschreibung zu verzichten mit der Folge, dass bereits vorhandene Ausstattung von einem anderen Hersteller stammt als die neu zu beschaffende? Muss auf bestimmte Produkteigenschaften verzichtet werden, um produktneutral auszuschreiben, wenn Produkte bestimmte wünschenswerte Features nicht besitzen?
Bereits der erste DigitalPakt führte in diesen Fragen zu vergaberechtlichen Auseinandersetzungen. Die Vergabekammer Brandenburg hatte sich zum Beispiel damit zu befassen, ob ein Schulträger „Apple-iPads“ ausschreiben durfte, weil diese bereits an einigen Schulen verwendet wurden (Beschluss vom 01.06.2021, VK 6/21).
Im Folgenden soll das Spannungsverhältnis zwischen Produktneutralität auf der einen Seite und dem Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers auf der anderen Seite dargestellt werden. Im Jahr 2024 hatte das Oberlandesgericht Düsseldorf hierzu für die Beschaffung von IT-Produkten Stellung zu nehmen. Diese Entscheidung wird ebenfalls erläutert.
I. Einerseits: der Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung
Nach allen Vergaberegelungen gilt der Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung (§ 23 V UVgO, § 7 II VOB/A und VOB/A-EU sowie § 31 VI VgV). Ziel eines Vergabeverfahrens ist das Zustandekommen eines Vertrages. Dabei soll zwischen den Bietern Wettbewerb herrschen. Im Rahmen dieses Wettbewerbs soll jeder Bieter gleichbehandelt werden. Jede produkt-, verfahrens- oder technikspezifische Ausschreibung und Technologiewahl führt zu einer Einschränkung des Bieterkreises und ist wettbewerbsfeindlich. Es werden strenge Anforderungen an die produktneutrale Ausschreibung gestellt.
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Untersagt sind Beschreibungen mittels des Handelsnamens und negative Herkunfts- oder Produktionsangaben. Auch „verdeckte“ Produktvorgaben mittels detaillierter Merkmale, die so eng gefasst sind, dass nur ein bestimmtes Produkt angeboten werden kann, sind unzulässig. Produktvorgaben können jedoch gemacht werden, wenn sie durch die Art der zu vergebende Leistung bzw. den Auftragsgegenstand gerechtfertigt sind. Zudem sind produktspezifische Ausschreibungen möglich, wenn der Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann. In diesem Fall ist der Ausschreibungsgegenstand dann mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen.
II. Andererseits: das Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers
Dem steht das Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers gegenüber. Öffentliche Auftraggeber können nach der Rechtsprechung genauso wie Private grundsätzlich frei bestimmen, welche konkreten Leistungen sie zum Gegenstand des Auftrags machen möchten (so bereits OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.02.2010, VII-Verg 42/09). Das zu beschaffende Produkt muss bestmöglich auf die Bedürfnisse des Auftraggebers zugeschnitten sein.
Die Beschaffungsentscheidung ist dem Vergabeverfahren vorgelagert und damit einer gerichtlichen Kontrolle weitgehend entzogen. Die Auswahl wird von zahlreichen Faktoren beeinflusst, u. a. technische, wirtschaftliche, gestalterische, aber auch soziale, ökologische oder ökonomische. Die Regelungen des Vergaberechts geben nicht vor, was der öffentliche Auftraggeber beschafft. Das Vergaberecht soll einen wirtschaftlichen Umgang mit öffentlichen Geldern gewährleisten und regelt nur die Art und Weise der Beschaffung.
Bei der Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts unterliegt der öffentliche Auftraggeber jedoch Grenzen. Er muss die Auswahl eines Produkts sachlich rechtfertigen können, damit kein potentieller Bieter willkürlich benachteiligt wird. Sie muss nachvollziehbar und objektiv sein. Die Auswahlgründe dürfen nicht lediglich theoretisch sein, sondern müssen tatsächlich vorliegen. Es bedarf einer Dokumentation dieser Gründe in der Vergabeakte.
Im Vergaberecht ist die Dokumentation nicht lediglich eine Pflichtübung, sondern – insbesondere bei der Verwendung von Fördermitteln – die Lebensversicherung des Fördermittelempfängers. Gründliche Verfahrensvorbereitung zahlt sich im Vergaberecht regelmäßig aus und vermeidet Rechtsstreitigkeiten. Als sach- und auftragsbezogene Gründe gelten zum Beispiel: die vom Auftragggeber verfolgte Aufgabenstellung, technische oder gestalterische sowie außergewöhnliche Nutzungsanforderungen an Bau- oder Dienstleistungen. Bei der Auswahl hat der Auftraggeber keine Markterforschung durchzuführen.
III. Leistungsbestimmung bei der IT-Beschaffung
Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat sich in einem Beschluss vom 10.07.2024 (Verg 2/24) mit der Vergabe von Lieferung und Montage interaktiver Displays sowie einer interaktiven Lehr- und Lernsoftware auseinandergesetzt. Der Träger mehrerer Schulen hatte bereits im Jahre 2019 ca. 700 interaktive Displays beschafft. Auf den Displays lief die gleiche Software des Herstellers der Displays. Im Jahre 2023 schrieb der Schulträger 1200 weitere interaktive Displays des bereits verwendeten Modells oder alternativ des technischen Nachfolgers sowie die vorhandene Software aus. Das Gericht hat das Leistungsbestimmungsrecht der Schulen bestätigt und sach- und auftragsbezogene Gründe für den Schulalltag herausgearbeitet.
Im Ergebnis war die Auswahl sachgerecht. Das Gericht führt aus, dass stets eine Einzelfallentscheidung vorliegt, so dass jede Vergabe gesondert zu betrachten ist. Die Gründe müssen bei der jeweiligen konkreten Beschaffung vorliegen. Es ist nicht zulässig, auf die Beschaffungen in anderen Vergabeverfahren zu verweisen. Die Darlegungslast für das Vorliegen solcher Gründe liegt stets beim Auftraggeber. Das Vorliegen einer sachlichen Rechtfertigung der Auswahl begründete das Gericht wie folgt:
Es lagen technische Gründe vor, die die Entscheidung sachlich rechtfertigen. Eine produktbezogene Ausschreibung ist gerechtfertigt, wenn sie im Interesse der Systemsicherheit und der Funktionsfähigkeit eines IT-Systems erfolgt. Es genügt, dass ein tatsächlich bestehendes und abzuwendendes Risikopotenzial vermieden werden soll. Dieses kann in Fehlfunktionen sowie in Kompatibilitätsproblemen bestehen. Insbesondere im sicherheitsrelevanten Bereich darf der Auftraggeber den sichersten Weg einschlagen und so jedwedes Risikopotenzial ausschließen. Er darf bei den Komponenten des bestehenden Systems bleiben.
Außerdem konnte der Auftraggeber im konkreten Fall erhöhten Schulungs- und Wartungsaufwand anführen. Die Nutzung von zwei verschiedenen Systemen hätte eine Verdopplung dieses Aufwands dargestellt. Es musste daher nicht produktneutral ausgeschrieben werden.
Der Schulträger konnte ebenfalls hinreichend darlegen, dass die Verwendung verschiedener Softwaresysteme einen erhöhten Einarbeitungsaufwand für die Schüler und Lehrer darstellt. Diese Beeinträchtigung von Arbeitsabläufen im Schulalltag hat der Auftraggeber jedoch nicht hinzunehmen. Zu solchen nicht hinzunehmenden Nachteilen kann es auch beim Übergang von der Grundschule auf die weiterführende Schule, aufgrund von Kooperationen und gemeinsamen Kursen verschiedener Schulen sowie zentralen Lernräumen, die alle Schüler und Lehrer nutzen, kommen. Ein anderes Interface und die mehrfache Erstellung von Dateien und Lehrin-halten hätte einen unzumutbaren Mehraufwand dargestellt.
Die produktspezifische Ausschreibung sah das Oberlandesgericht daher als gerechtfertigt an. Der Schulträger durfte in zulässiger Weise mit der konkreten Produktvergabe eine gleichförmige Funktion einer Vielzahl von Endgeräten bei der Nutzung durch unterschiedliche Schülergruppen und Lehrer gewährleisten. Diese hätten sich sonst in die Handhabung unterschiedlicher Displays einarbeiten müssen.
IV. Fazit
Ein „Mischbetrieb“ verschiedener Produkte muss bei der Beschaffung von Hard- und Software nicht hingenommen werden, wenn er zu Nachteilen führt. Das Vergaberecht zwingt nicht in jedem Fall zu einer produktneutralen Ausschreibung. Die Freiheit des Auftraggebers bei der Produktauswahl wird durch dieses Leistungsbestimmungsrecht gewährleistet. Erforderlich ist im jeweiligen Einzelfall eine sach- und auftragsbezogene Rechtfertigung. Diese ist umfassend in der Vergabeakte zu dokumentieren. Anhaltspunkte sind ein effizienter Schulbetrieb, das Risiko von Fehlfunktionen, Kompatibilitätsprobleme, hoher Umstellungs- sowie Wartungsaufwand. News4teachers
Der Autor, Dr. Frank Schidlowski, ist geschäftsführender Partner der Aachener Rechtsanwaltskanzlei Stein & Partner.
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